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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

1ª Câmara Cível

Partes

Julgamento

Relator

Desembargador Claudio Santos.
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Inteiro Teor

Apelação Cível2017.017072-5

Origem: 1ª Vara Cível da Comarca de Caicó/RN.

Apelante: Fundação Estadual da Criança e do Adolescente - Fundaç

Procurador: Filipe Alves de Lima Costa.

Apelada: Francisca da Silva Gusmão.

Advogada: Maria da Penha Batista de Araújo.

Relator: Desembargador Claudio Santos.

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ARGUÍDA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. REJEIÇÃO. MÉRITO: ATIVIDADE PRESTADA NA FUNDAÇÃO ESTADUAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – FUNDAC. INOBSERVÂNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. ATIVIDADE DESEMPENHADA JUNTO À MENORES INFRATORES. PARECER TÉCNICO DA COMPAPE QUE CONCLUI QUE AS ATIVIDADES REALIZADAS NO CEDUC DE CAICÓ/RN NÃO SÃO CARACTERIZADAS COMO PERICULOSAS. AUSÊNCIA DE PROVA CONTRÁRIA. PRECEDENTES DESTA E. CORTE DE JUSTIÇA. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

ACÓRDÃO

Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa suscitada pela recorrida em sede de contrarrazões. Por idêntica votação, em conhecer e dar provimento à Apelação Cível, reformando a sentença para julgar improcedente o pleito autoral, invertendo-se o ônus da sucumbência em desfavor da autora, cuja exigibilidade restará suspensa ante a concessão do benefício de justiça gratuita, nos termos do voto do Relator que integra este acórdão.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pela FUNDAÇÃO ESTADUAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE em face da sentença de fls. 74/76-v, proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Caicó/RN, que, no autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Cobrança nº XXXXX-61.2015.8.20.0101, ajuizada por FRANCISCA DA SILVA GUSMÃO, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, condenando a recorrente a implantar nos proventos da parte autora, ora apelada, o adicional de periculosidade no valor de 30% (trinta por cento) calculado sobre o vencimento, além de efetuar o pagamento dos valores retroativos correspondentes ao período compreendido entre o quinquênio anterior ao ajuizamento da lide e seus reflexos sobre o 1/3 (um terço) de férias e a gratificação natalina, devidamente corrigidos pelo INPC, com termo inicial a data de vencimento de cada obrigação, incidindo juros de mora com o índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação da Lei nº 11.960/09.

Em suas razões de apelação (fls. 81/84-v), a apelante alega que inexiste laudo pericial que comprove o direito alegado, e que os laudos emitidos pela Comissão de Avaliação (COMPAPE) vêm reinterando que os servidores da FUNDAC e CEDUC não estão expostos a agentes perigosos ou insalubres que justifiquem a percepção de adicionais.

Requer o conhecimento e provimento da Apelação Cível com a conseguinte declaração de improcedência dos pleitos autorais.

Devidamente intimada, a parte autora oferta resposta ao recurso às fls. 86/88, oportunidade na qual agita preliminar de cerceamento de defesa, aduzindo que não teve a pleito de produção de laudo pericial acolhido pelo Juízo a quo. No mérito requereu, em apertada síntese, o desprovimento do recurso.

Com vista dos autos, a 9ª Procuradoria de Justiça deixou de ofertar parecer por entender ausente o interesse púbico.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

O cerne do recurso diz respeito ao direito à percepção do adicional de periculosidade pelo apelado, enquanto agente educacional do CEDUC de Caicó/RN, desempenhando suas funções no atendimento de adolescentes infratores, com a alegação de estar em permanente risco de vida.

Cumpre-me, inicialmente, enfrentar a preliminar de cerceamento de defesa agitada pela recorrida em sede de contrarrazões.

Inicialmente, registro que nenhuma das partes trouxe aos autos o Laudo Pericial para fins de comprovação da atividade insalubre ou perigosa desenvolvida pelo autor/recorrido. Contudo, o promovente acosta aos autos parecer emitido pela Comissão Permanente de Avaliação Pericial – COMPARE (fl. 13) que, em demandas idênticas a dos autos, conclui pela ausência exposição a agente periculoso dos servidores que exercem suas atividades no Sistema Socioeducacional.

É de bom alvitre enfatizar que dentro dos limites traçados pela ordem jurídica, possui o Magistrado autonomia na análise das provas, examinando não apenas aquelas que foram carreadas pelos litigantes aos autos, como também ponderando acerca da necessidade de produção de novas provas, devendo decidir de acordo com seu convencimento.

É assegurada ao julgador a prerrogativa de atribuir à prova o valor que entender adequado, sendo ritualística inócua determinar produção de prova quando já se encontra assentado seu convencimento sobre a questão posta a sua apreciação.

É o que se depreende do art. 371 e 372 do Código de Processo Civil, que estabelece:

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

Reportando-se ao tema, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery lecionam que:

"o juiz é soberano na análise das provas produzidas nos autos. Deve decidir de acordo com o seu convencimento. Cumpre ao magistrado dar as razões de seu convencimento. Decisão sem fundamentação é nula pleno iure ( CF 93 IX). Não pode utilizar-se de fórmulas genéricas que nada dizem. Não basta que o juiz, ao decidir, afirme que defere ou indefere o pedido por falta de amparo legal; é preciso que diga qual o dispositivo de lei que veda a pretensão da parte ou interessado e porque é aplicável no caso concreto" [1]

Não fosse suficiente, diante da nova tendência do processo civil brasileiro, o juiz, como destinatário da prova, não pode ficar adstrito única e exclusivamente à vontade das partes quanto à produção das provas que entender necessárias para a justa composição da lide, sendo-lhe assegurado o direito não só de deferir ou indeferir os elementos probatórios requestados pelos litigantes, mas também a prerrogativa de ordenar a realização de diligências que compreender pertinentes e adequadas para a elisão dos pontos controversos.

É o que se depreende do art. 370 do Código de Processo Civil, que estabelece:

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Deste modo, considerando o princípio da livre convicção motivada, poderá o julgador, entendendo suficiente o conjunto probatório reunido, prescindir de outros elementos, julgando a lide no estado em que se encontra, de forma que não há configuração de cerceamento de defesa.

Neste seguimento, apreciando a situação dos autos, entendeu o julgador originário pela desnecessidade da produção de novas provas, na medida em que os elementos probantes produzidos já se mostravam hábeis a autorizar o julgamento da lide, mormente considerando que a prova documental reunida permitia o julgamento imediato da contenda.

Preliminar de cerceamento de defesa rejeitado. Passo à análise do mérito.

Com efeito, o artigo , inciso XXIII, da Constituição Federal, reconhece o direito ao “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”, direito esse que, em um primeiro momento, por força da redação original do § 2º, do artigo 39, da Constituição Federal, era automaticamente estendido aos servidores públicos.

No entanto, com a vigência da Emenda Constitucional nº 19/1998, o mencionado adicional deixou de ser assegurado objetivamente aos servidores, nos termos do artigo 39, § 3º, da Constituição Federal. Vejamos:

“Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”.

Sobre o tema, o e. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RMS 34.564/RR, ocorrido em 27/11/2012, manifestou entendimento no sentido de que “a regra constitucional que fixa o pagamento de adicionais de insalubridade (...) se aplica aos servidores da iniciativa privada, mas não é obrigatória para os servidores públicos, já que o art. 39, § 3º, da CF/88 não fez remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88”.

Desse modo, constata-se que, para a parte autora fazer jus ao recebimento do adicional em debate, não basta habitualmente trabalhar em condições perigosas, é necessário também que o ordenamento jurídico à qual está submetida, no caso no âmbito estadual, contemple tal possibilidade. Dito de outra forma, é preciso que a comprovação do trabalho em condições perigosas esteja vinculada à previsão legal da concessão do respectivo adicional.

Lecionando sobre a matéria, Hely Lopes Meirelles afirma que:

“Essa gratificação só pode ser instituída por lei, mas cabe ao Executivo especificar, por decreto, quais os serviços e os servidores que irão auferi-la. Não será o servidor, nem o Judiciário, que dirá se ocorre o risco gratificável, porque o conceito de risco, para fins de vantagem pecuniária, não é técnico, nem jurídico: é meramente administrativo. O risco só existe, para efeito de gratificação, onde a Administração o admitir, e cessará quando ela o considerar inexistente. Por esse motivo, a gratificação por risco de vida ou saúde pode ser suprimida, ampliada ou restringida a todo tempo, sem ofensa a direito dos que a estavam [2]

O Regime Jurídico Único do Estado do Rio Grande do Norte (Lei Complementar Estadual nº 122/94) prevê a possibilidade de o servidor perceber os adicionais de insalubridade e periculosidade, não especificando quais servidores gozarão de tal direito , in verbis:

Art. 77. A atividade exercida, habitualmente, em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas ou com risco de vida, assegura ao servidor a percepção de adicional, calculado sobre o vencimento o cargo efetivo.

I - (...)

II - de 30% (trinta por cento), no caso de periculosidade.

Art. 78. Na classificação das atividades penosas, insalubres ou perigosas são observadas, no que couber, as norma de segurança e medicina do trabalho estabelecida pelo órgão federal competente.

A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 195, dispõe que:

Art. . 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

Logo, em razão das normas ínsitas nos dispositivos acima transcritos, o demandante faria jus à percepção do adicional de periculosidade caso houvesse previsão específica na lei ou restasse comprovado por meio de perícia técnica, o que não é o caso dos autos.

Adicionalmente, a Comissão Permanente de Avaliação Pericial – COMPAPE, a qual foi criada pelo Estado do Rio Grande do Norte, por meio do Decreto nº 11.750/93, com o objetivo de identificar as atividades insalubres ou perigosas nos órgãos da Administração, emitiu o seguinte despacho, a respeito do mesmo assunto sendo em outro caso:

Portanto, o trabalho executado pelo servidor não é caracterizado como periculoso, independentemente do número de alojamentos existentes, número de adolescentes assistidos em internação provisória, internação por tempo indeterminado e em regime de semiliberdade e a ocorrência de atos por eles praticados.

Diante do acima exposto ratifico todo o conteúdo do Laudo Pericial e do parecer técnico de lavra desta Comissão no tocante a não caracterização do trabalho do servidor como periculoso. (grifei)

No presente caso, embora inexista laudo pericial no autos, restou evidente no despacho retro citado que, tanto o laudo como a perícia realizada pela COMPAPE, concluiu que as atribuições desempenhadas pelos servidores do CEDUC não se caracterizam como periculosas.

Nesse sentido, há julgados desse das três Câmaras Cíveis deste Tribunal de Justiça, alguns deles subscritos pela mesma causídica do promovente/ora recorrido:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE INDEFERIDO NA ESFERA ADMINISTRATIVA A PARTIR DE LAUDO REALIZADO PELA COMPAPE - COMISSÃO PERMANENTE DE AVALIAÇÃO PERICIAL. CONCLUSÃO DE QUE AS ATIVIDADES PRESTADAS PELOS SERVIDORES DA FUNDAC NÃO CARACTERIZADOS COMO PERICULOSA, INDEPENDENTEMENTE DO NÚMERO DE ALOJAMENTOS EXISTENTES, NÚMERO DE ADOLESCENTES ASSISTIDOS EM INTERNAÇÃO PROVISÓRIA, INTERNAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO E EM REGIME DE SEMILIBERDADE E A OCORRÊNCIA DE ATOS POR ELES PRATICADOS. AUSÊNCIA DE PROVA QUE CONTRARIE ÀS CONCLUSÕES EMITIDAS PELA COMPAPE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE. REFORMA DA SENTENÇA. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJRN, Apelação Cível nº 2015.018113-1, Rel. Desembargador Amaury Moura Sobrinho, 3ª Câmara Cível, j. 03/05/2016)

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE CORRESPONDENTE A 30% (TRINTA POR CENTO) DE SEU VENCIMENTO BÁSICO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FUNÇÕES DESEMPENHADAS NO CENTRO EDUCACIONAL - CEDUC DO MUNICÍPIO DE CAICÓ/RN. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL. ALEGADO RISCO DE VIDA. ATIVIDADE DESEMPENHADA JUNTO À MENORES INFRATORES. LAUDO PERICIAL E PARECER TÉCNICO REALIZADOS PELA COMISSÃO PERMANENTE DE AVALIAÇÃO PERICIAL - COMPAPE CONCLUIU PELA NÃO CONFIGURAÇÃO DO TRABALHO DO SERVIDOR COMO PERICULOSO. SENTENÇA QUE MERECE REFORMA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A concessão do adicional de periculosidade será deferida aos servidores que trabalhem habitualmente sob risco de vida, cujas hipóteses serão caracterizadas na legislação específica relativa à segurança e medicina do trabalho, pois a ela faz referência expressa o estatuto municipal.

2. Precedente do TJRN ( Apelação Cível nº 2015.018113-1, Rel. Desembargador Amaury Moura Sobrinho, 3ª Câmara Cível, j. 03/05/2016).

3. Apelo conhecido e provido.

(TJRN, Apelação Cível nº 2015.018821-4, Rel. Relator: Desembargador Virgílio Macêdo Jr, 2º Câmara Cível, j. 13/12/2016)

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ATIVIDADE PRESTADA NA FUNDAÇÃO ESTADUAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – FUNDAC. INOBSERVÂNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. ADICIONAL INDEFERIDO ADMINISTRATIVAMENTE. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA NO LOCAL DE TRABALHO PELA COMISSÃO PERMANENTE DE AVALIAÇÃO PERICIAL – COMPAPE. LAUDO TÉCNICO QUE CONCLUI QUE AS ATIVIDADES REALIZADAS NO CEDUC DE CAICÓ/RN NÃO SÃO CARACTERIZADAS COMO PERICULOSA. AUSÊNCIA DE PROVA CONTRÁRIA AO LAUDO. PRECEDENTES DESTA E. CORTE DE JUSTIÇA. REFORMA DA SENTENÇA. REMESSA CONHECIDA E PROVIDA.

(TJRN, Remessa Necessária nº 2014.004270-2, Rel. Relator : Des. Dilermando Mota, j. 25/08/2016).

Diante do exposto, conheço e dou provimento ao recurso, para reformar a sentença excluindo a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade, invertendo o ônus sucumbencial em desfavor do autor, cuja cobrança fica suspensa em razão do benefício da justiça gratuita.

É como voto.

Natal/RN, 08 de novembro 2018.

Desembargador Dilermando Mota

Presidente

Desembargador Claudio Santos

Relator

Doutor Arly de Brito Maia

16º Procurador de Justiça

Disponível em: https://tj-rn.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/651875094/apelacao-civel-ac-20170170725-rn/inteiro-teor-651875103

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