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21 de Novembro de 2017
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    Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte TJ-RN - Apelação Cível : AC 20170033197 RN - Inteiro Teor

    Inteiro Teor

    Apelação Cível nº 2017.003319-7.

    Origem: Vara da Fazenda Pública da Comarca de Parnamirim da Comarca de Parnamirim.

    Apelante: Município de Parnamirim.

    Advogada: Drs. Fabíola de Andrade Bezerra.

    Apelado: Mrv Engenharia e Participações S.A.

    Advogados: Drs. Ellen Caroline Araújo Dantas Cruz e outros.

    Relator: Desembargador João Rebouças.

    EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA (ISS). INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. ISS. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. IMPROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. PRECEDENTES DO TJRN E DO STJ.

    I - De acordo com posição sedimentada no STJ e no TJRN, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador - AgRg no REsp 1295814/MS, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 03.10.2013; AgRg no REsp 1356977/MG, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 19.03.2013.

    II - Na construção pelo regime de contratação direta, há um contrato de promessa de compra e venda firmado entre o construtor/incorporador (que é o proprietário do terreno) e o adquirente de cada unidade autônoma. Nessa modalidade, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é "a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis" (art. 43 da Lei 4.591/64). Assim, descaracterizada a prestação de serviço, não há falar em incidência de ISS. Ademais, a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa, não obstante admita interpretação extensiva. Além disso, é vedada a exigência de tributo não previsto em lei através do emprego da analogia (art. 108, parágrafo único, do CTN). Desse modo, se a previsão legal é apenas em relação à execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada, não é possível equiparar a empreitada à incorporação por contratação direta, para fins de incidência do ISS, como entendeu o acórdão embargado - REsp 1263039/RN, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13.09.2011.

    ACÓRDÃO

    Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.

    Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante deste.

    RELATÓRIO

    Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Parnamirim em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Parnamirim que, nos autos da Ação Ordinária movida por Mrv Engenharia e Participações S.A., julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, determinando que o demandado se abstenha de condicionar a expedição da certidão de características e do Habite-se, assim como a emissão das certidões necessárias à regularização perante o cartório competente, dos imóveis descritos nos autos, ao pagamento do ISSQN.

    Ainda, declarou a ilegalidade do ato do réu consistente em não conceder o Habite-se e a certidão de características dos blocos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 e 13 do Residencial Barcas, em face do Não pagamento do ISSQN relativo a tais imóveis.

    Em suas razões recursais, aduz o Município apelante, em síntese, que a apelada, embora afirme praticar incorporação direta, não cuidou de colacionar qualquer documento que contrariasse os atos constantes das cláusulas contratuais inseridas nos contratos de compra e venda celebrados.

    Sustenta que não restou comprovado que a construção foi realizada com recursos próprios, em imóvel da construtora, sem que tenha havido a antecipação de venda das unidades, pelo que configura a prestação de serviços, ensejadora da incidência do ISS.

    Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a sentença prolatada para declarar a legalidade da cobrança do débito fiscal relativo ao empreendimento Barcas, bem como a exigibilidade da cobrança do ISS, referente ao imóvel edificado pelo recorrido.

    Contrarrazões pelo improvimento do recurso (fls. 375/377).

    A 14ª Procuradoria de Justiça declinou da intervenção.

    É o relatório.

    VOTO

    Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

    Cinge-se a análise do presente recurso na legalidade ou não da incidência do Imposto Sobre Serviços - ISS sobre a incorporação imobiliária realizada pela recorrida.

    O Imposto Sobre Serviços (ISS), de acordo com a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que tratou de dispor sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, prevê que o ISS, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa da lei, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

    O item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, prevê como serviço capaz de dar origem ao ISS, a execução, por administração, empreitada ou subempreitada de construção civil, não mencionando as incorporações imobiliárias, propriamente ditas.

    Eis a redação do dispositivo citado:

    "7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)".

    Assim, de uma interpretação a contrario sensu que se faz, chega-se à conclusão no sentido de que é patente que a atividade de incorporação, na modalidade direta, ou seja, aquela em que o construtor assume os riscos da atividade, não está sujeita ao pagamento do Imposto Sobre Serviços.

    No caso em análise, o Fisco Municipal entende que a incorporação realizada pela Recorrente não foi na modalidade direta, ou seja, por conta própria, já que a autora constrói com recursos de terceiros, sendo estes os adquirentes dos lotes do empreendimento.

    Dos documentos juntados aos autos, percebe-se que o terreno é de propriedade da empresa autora e que a construção realizou-se neste imóvel e às suas expensas, não se caracterizando prestação de serviços, uma vez que não se presta serviços a si mesmo.

    Ou seja, a recorrida não foi contratada para executar uma obra de propriedade de terceiros, quer por administração, empreitada ou subempreitada, mas sim, edifica os prédios em seus terrenos, por sua própria conta e risco e com a utilização de mão-de-obra própria, daí porque não há que falar em incidência do ISS, sobretudo porque não houve a prestação de serviços a terceiros, ainda que tenha havido alienação dos imóveis construídos. Portanto, a situação aqui mencionada não corresponde ao tipo fiscal descrito no item 7.02 da lista anexa à LC nº 116/2003.

    Consigno ainda que, após o julgamento do emblemático REsp 1166039/RN, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 01.06.2010, o Colendo STJ definiu que não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta. Eis a ementa desse julgado:

    "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO.

    1. A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas.

    2. Consoante disciplina o art. 48 da Lei 4.591/64, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices pr...

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