Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte TJ-RN - Apelação Cível: AC XXXXX RN

- De acordo com posição sedimentada no STJ e no TJRN, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador.

- Na construção pelo regime de contratação direta, há um contrato de promessa de compra e venda firmado entre o construtor/incorporador (que é o proprietário do terreno) e o adquirente de cada unidade autônoma. Nessa modalidade, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é "a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis" (art. 43 da Lei 4.591/64). Assim, descaracterizada a prestação de serviço, não há falar em incidência de ISS. Ademais, a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa, não obstante admita interpretação extensiva. Além disso, é vedada a exigência de tributo não previsto em lei através do emprego da analogia (art. 108, parágrafo único, do CTN). Desse modo, se a previsão legal é apenas em relação à execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada, não é possível equiparar a empreitada à incorporação por contratação direta, para fins de incidência do ISS, como entendeu o acórdão embargado - REsp 1.263.039/RN, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13.09.2011; AgRg no REsp 1.295.814/MS, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 03.10.2013; AgRg no REsp 1.356.977/MG, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 19.03.2013.

Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante deste.